DSCG Droit pénal des affaires : commentaire d’arrêt

Cass. crim., 17 février 2021, n° 20-82.068 (Droit pénal des affaires)

Dans le cadre de ses préparations au DSCG, Ipesup propose un commentaire des principaux arrêts en relation avec le programme de Droit en UE 1, par Stephen ALMASEANU, vice-procureur chargé des affaires commerciales au tribunal de commerce de Paris, professeur à l’Ipesup.

www.courdecassation.fr

(Revue fiduciaire, Feuillet Hebdo n° 3883 du 18 mars 2021)
(Droit des sociétés, avril 2021, com. 55, note R. Salomon)

(JCP éd. E., 8 juillet 2021, 1346, note J.-L. Navarro)

Cet arrêt de la Chambre criminelle mérite d’être étudié car il illustre parfaitement le raisonnement suivi en droit pénal, à l’occasion d’une affaire où étaient en cause des comptes sociaux infidèles.

A la suite d’une expertise réalisée après la défaillance de plusieurs sociétés, il est découvert que les comptes sociaux consolidés établis par l’ancienne direction n’étaient ni sincères ni ne donnaient une image fidèle de la situation des sociétés concernées, notamment en raison d’une surévaluation des actifs (effectuée pour dissimuler les conséquences de certaines fautes de gestion).

La nouvelle direction se constitue alors partie civile devant le doyen des juges d’instruction du chef de présentation de comptes annuels inexacts. Le magistrat instructeur ayant conclu à un non-lieu, un appel est formé par la nouvelle direction.

Il est incontestable qu’à la lecture des faits on pense immédiatement, dans cette histoire, au délit de présentation de comptes infidèles de l’article L. 242-6, 2° du code de commerce, punissant d’un emprisonnement maximum de 5 ans et de 375 000 euros d’amende les dirigeants d’une société anonyme ayant publié ou présenté aux actionnaires, « même en l’absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l’expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ».

Et oui, mais, justement, il faut remarquer que ce délit est prévu pour les sociétés anonymes par l’article L. 242-6, 2° que nous venons de citer, texte qui s’applique aux SAS en vertu de l’article L. 241-1 du même code, et que des dispositions identiques sont prévues pour les SARL par l’article L. 241-3, 3° du même code.

On retrouve là l’exigence essentielle de l’élément textuel : en droit pénal, il n’y a d’infraction que si elle est prévue par un texte, et l’incrimination (c’est-à-dire le texte de l’infraction) doit toujours être interprétée de façon stricte : dans le délit de présentation de comptes infidèles, ce sont les comptes de SARL, de sociétés anonymes et de SAS qui sont concernés, pas ceux d’autres sociétés, ni les comptes consolidés, c’est-à-dire ceux établis au niveau du groupe de sociétés en application des articles L. 233-16 et s. du code de commerce).

En droit français, il n’existe pas de délit de présentation de comptes annuels consolidés inexacts. Il est donc impossible de poursuivre, et a fortiori de condamner, des dirigeants pour cela. Cela explique le non-lieu prononcé.

Est-ce à dire qu’aucun délit n’a été constitué ?

La Chambre criminelle répond par la négative : il est tout à fait possible, dans un tel cas, de poursuivre et de condamner les anciens dirigeants pour faux et usage de faux, un délit puni par principe d’un maximum de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. En effet, le faux est défini par l’article 441-1 du code pénal comme « toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ». Ici, les comptes consolidés comportant des actifs surévalués, utilisés pour vendre les sociétés concernées, peuvent sans problème constituer des faux et un usage de ces faux. Ce n’était pas le cas ici pour des raisons de fait, mais cela aurait pu l’être.

Au passage, même si la Cour de cassation ne le mentionne pas, les faits ici reprochés auraient également pu être constitutifs d’une escroquerie de l’article 313-1 du code pénal, les comptes consolidés aux actifs surévalués étant utilisés comme manœuvre déterminante pour tromper l’acheteur des sociétés concernées…

On voit bien ici que le choix de la qualification pénale est riche de conséquences… Et n’en disons pas plus : ici, n’y avait-il pas, de toute façon, et au civil cette fois, un dol de nature à entraîner la nullité de la cession des sociétés concernées pour vice du consentement (article 1137 du code civil) et la responsabilité, toujours civile, du vendeur ?

DSCG Droit des sociétés : commentaire d’arrêt

Cass. com., 13 janvier 2021, n° 18-24.853 (Droit des sociétés)

Dans le cadre de ses préparations au DSCG, Ipesup propose un commentaire des principaux arrêts en relation avec le programme de Droit en UE 1, par Stephen ALMASEANU, vice-procureur chargé des affaires commerciales au tribunal de commerce de Paris, professeur à l’Ipesup.

Cet arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 janvier 2021 est digne d’attention car il revient sur les possibilités de désignation, dans une société, d’un administrateur provisoire et d’un mandataire ad hoc, et permet de préciser la différence entre les deux.

De façon schématique, la société, surtout à responsabilité limitée (SARL, SA, SAS, etc.) est normalement dirigée par des dirigeants qui représentent la majorité des actionnaires ou associés. Dans ce type de sociétés, le minoritaire, et a fortiori le minoritaire ne disposant pas d’une minorité de blocage, n’est pas dans une situation avantageuse car il ne peut que s’opposer aux décisions des autres, et ne peut le faire avec succès que dans les rares cas où, augmentant les engagements des actionnaires, ces décisions nécessitent l’unanimité (article 1836 alinéa 2 du code civil).

Sinon, c’est la jurisprudence et parfois la loi qui donnent aux minoritaires le pouvoir de s’opposer plus efficacement. On pense immédiatement, bien sûr, à la jurisprudence sanctionnant les abus de majorité annulant les décisions prises contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de se favoriser au détriment des minoritaires (Cass. com., 18 avril 1961, arrêt Schumann-Picard).

On peut également penser à la création de l’administrateur provisoire par le Tribunal de commerce puis la Cour d’appel de Paris dans le fameux arrêt Fruehauf France, CA Paris, 22 mai 1965 : en cas d’urgence, et au nom de l’intérêt social, le juge peut, si on le lui demande, nommer un administrateur provisoire pour gérer, pendant un temps qu’il détermine, la société à la place des dirigeants. Depuis, la Cour de cassation est venue approuver cette jurisprudence, en précisant toutefois son caractère exceptionnel : pour qu’un administrateur provisoire soit nommé, encore faut-il que le fonctionnement des organes sociaux soit anormal et que l’intérêt social soit menacé d’un péril imminent ou d’un trouble manifestement illicite (voir notamment Cass. com., 25 janvier 2005, n° 00-22.457 et, plus près de nous, Cass. civ. 3^e, 16 novembre 2017, n° 16-23.685).

On peut enfin penser au mandataire ad hoc (celui du droit des sociétés, pas le mandataire ad hoc des procédures collectives de l’article L. 611-3 du code de commerce) : lui est soit prévu par certains textes, par exemple l’article L. 225-103 appliqué dans le présent arrêt (pour convoquer une assemblée générale), soit peut voir sa désignation demandée en dehors de ces textes spéciaux.

Mais attention, il ne faut pas confondre, et c’est tout l’intérêt de l’arrêt du 13 janvier 2021 de le rappeler. L’administrateur provisoire et le mandataire ad hoc, en effet, même s’ils ont des points communs, sont deux institutions différentes :

– L’administrateur provisoire a beaucoup plus de pouvoirs que le mandataire ad hoc : il dessaisit, par sa nomination, les dirigeants, et va se voir attribuer par le président du tribunal de commerce un véritable pouvoir de gestion de la société, pour mettre fin au péril ou au trouble. Cette atteinte grave aux pouvoirs des dirigeants explique que les conditions de sa nomination soient strictes ;

– En revanche, le mandataire ad hoc ne dessaisit nullement les dirigeants sociaux de leurs pouvoirs : il est nommé par le président du tribunal de commerce pour faire quelque chose (par exemple, l’article L. 225-103 ici en jeu prévoit il la nomination d’un mandataire ad hoc pour convoquer l’assemblée générale quand le conseil ne le fait pas), mais le président, plus largement, peut lui confier de multiples missions, notamment de médiation, mais pas de gestion, en général, de la société.

En l’espèce, dans l’arrêt ici commenté, la cour d’appel avait refusé la demande faite de nomination d’un mandataire ad hoc pour que lui soit donnée comme mission de convoquer une AG ayant comme objet la révocation d’administrateurs et la nomination d’autres, en considérant qu’il n’y avait ni péril imminent, ni trouble. C’était une confusion avec les conditions de nomination d’un administrateur provisoire, ce qui entraîne la cassation de l’arrêt d’appel :

« 18. Pour rejeter la demande de désignation d’un mandataire ad hoc de la société Figesbal avec mission restreinte de convoquer l’assemblée générale des actionnaires de la société ayant pour ordre du jour la révocation de MM. B. et D. de leurs mandats d’administrateurs et leur remplacement par les sociétés Figespart et Cofical et de convoquer le conseil d’administration de cette société à l’effet d’y voir désigner son nouveau président et, le cas échéant, un directeur général, l’arrêt retient que la désignation d’un mandataire par le juge des référés, qui est toujours subordonnée soit à l’imminence d’un dommage soit à la démonstration d’un trouble manifestement illicite, n’est prévue de manière supplétive que dans l’hypothèse d’un dysfonctionnement avéré au sein de la société.

1. 1. 19. En statuant ainsi, alors que la désignation d’un mandataire ad hoc en application sur l’article L. 225-103, II, 2 du code de commerce n’est subordonnée ni au fonctionnement anormal de la société, ni à la menace d’un péril imminent ou d’un trouble manifestement illicite, mais seulement à la démonstration de sa conformité à l’intérêt social, la cour d’appel a violé le texte susvisé (…) » 

On le voit, la seule condition commune de désignation entre l’administrateur provisoire et le mandataire ad hoc est la nécessité de conformité de cette désignation à l’intérêt social. Mais est-ce une bonne idée de contrôle de la part des juges ? Comment apprécier, pour la désignation du mandataire ad hoc, la conformité avec l’intérêt social ? Ici, il s’agissait de réunir une assemblée générale pour révoquer deux administrateurs et en nommer d’autres. Serait-il admissible que le juge saisi rejette cette demande en ne trouvant pas opportunes les révocations prévues ?

C’est toujours le même problème qui se pose quand on fait référence à l’intérêt social : comme il n’en existe pas de définition précise, on peut légitimement se méfier, au nom de la prévisibilité et, partant, de la sécurité juridique, du choix d’un tel critère…

En tout cas, pour une application de ce critère de l’intérêt social dans la nomination du mandataire de l’article L. 225-103, voir également CA Paris, 17 décembre 2020, à propos de ce qui était encore à l’époque la société en commandite par actions Lagardère : la Cour, pour rejeter la demande des deux principaux actionnaires en capital, la société Vivendi (28,81 %) et les fonds d’investissement Amber Capital (19,93 %), lesquels faisaient valoir l’un et l’autre qu’il y avait lieu de convoquer l’assemblée générale aux fins de remplacer plusieurs membres du conseil de surveillance, a alors affirmé que la requête en nomination d’un mandataire devait « être conforme à l’intérêt social et non à la satisfaction des seules fins propres des demandeurs ».

Le rôle du juge n’est pas prêt de s’affaiblir en droit des sociétés !